21-03-2024
Bauhandwerkersicherung: Problemfall für den Auftraggeber!!
Die Bauhandwerkersicherheit gem. § 650 f BGB birgt ein hohes Risiko für Auftraggeber. Auftraggeber sollten einschätzen können, welche Risiken mit einem entsprechenden Sicherungsverlangen des Auftragnehmers verbunden sind.
Rechtslage
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Der gesetzlich verankerte Sicherungsanspruch des Auftragnehmers ist unabdingbar und darf durch den Auftraggeber weder eingeschränkt noch erschwert, erst recht nicht ausgeschlossen werden (§650 f Abs. 7 BGB).
Der Anspruch entsteht mit Vertragsabschluss und besteht bis zu dem Zeitpunkt der vollständigen Zahlung der Vergütung des Auftragnehmers. Weder die Fertigstellung noch eine Abnahme ist Voraussetzung für den Anspruch; selbst im Falle einer Vertragskündigung kann der Auftragnehmer noch Sicherheit verlangt werden.
Entscheidend ist allein, ob die Möglichkeit eines zu sichernden Vergütungsanspruchs besteht. Der Anspruch steht nicht nur dem Bauhandwerker sondern auch dem Architekten, Bauleiter und Ingenieur zu.
Auf die Motivlage des Auftragnehmers, warum dieser einen Sicherungsanspruch geltend macht, kommt es nicht an. Insbesondere stellen solche Gründe nicht geeignet, die Geltendmachung eines Sicherungsanspruchs als rechtsmissbräuchlich zu bewerten.
Hierzu gilt:
Nach der Rechtsprechung ist es nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der Auftragnehmer mit seinem Sicherungsverlangen auch andere Zwecke verfolgt, als die bloße Erlangung einer Sicherheit. Auch der Einsatz des Sicherungsverlangens als Druckmittel gegen den Auftraggeber (etwa bei Ausbleiben von Zahlungen auf Abschlagsrechnungen), ist nach der Rechtsprechung nicht zu beanstanden.
Unverzügliche Reaktion des Auftraggebers erforderlich
Zwar muss der Auftragnehmer dem Auftraggeber eine angemessene Frist zur Vorlage einer Sicherheit setzen (nach der Rechtsprechung sind zwischen 7 und 10 Tagen angemessen). Da diese Frist für den Auftraggeber häufig recht kurz bemessen ist, ist schnelles Handel erforderlich. Zu beachten ist, dass die Vorlage einer bloßen Kopie einer Bürgschaftsurkunde einer Bank oder Versicherung nicht genügt, um die Frist zu wahren. Dem Auftragnehmer muss das Original der Bürgschaft innerhalb dieser Frist vorgelegt werden. Ggfls. sollte dem Auftragnehmer vorab schriftlich oder in Textform (e-mail) mitgeteilt werden, dass die Sicherheitsleistung gestellt wird, aber möglicherweise nicht innerhalb der gesetzten Frist vorliegen kann (Hinweis auf die Bearbeitungsdauer durch die Bank als Bürgin)
Streitpunkte (Mängel und/oder Gegenansprüche)
Bei der Höhe der Sicherheitsleistung sind strittige Gegenforderungen des Auftraggebers nicht zu berücksichtigen (§ 650 f Abs. 1 S. 4 BGB). Auch Mängel führen nicht zu einer Reduzierung der Sicherheitsleistung, solange der Auftraggeber einen Mangelbeseitigungsanspruch im Wege der Nacherfüllung hat. Eine Aufrechnung und damit Beeinflussung der Höhe einer Sicherheitsleistung ist nur mit unstreitigen oder rechtskräftig festgestellten Gegenansprüchen zulässig (§ 650 f Abs. 1 S. 4 BGB). Ließe man eine uneingeschränkte Aufrechnungsmöglichkeit zu, müsste zunächst langwierig über die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs und etwaiger Gegenansprüche, Nachträge etc. gestritten werden, was dem vom Gesetzgeber beabsichtigten Zweck der Bauhandwerkersicherung widersprechen würde.
Wenn keine Sicherheit gestellt wird – Risiko für den Auftraggeber= Kosten!!!!!!!!
Wird die Sicherheit nicht innerhalb der gesetzten (angemessenen ) Frist vorgelegt, hat der Auftragnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht gem. § 650 f Abs.5 S.1 BGB. Kosten, die dem Auftragnehmer dadurch entstehen, dass er seine Leistung zurückhält (Mehrkosten auf Grund Bauverzögerung), kann er gegenüber dem Auftraggeber als Schadensersatz geltend machen.
Des Weiteren hat der Auftragnehmer nach fruchtlosem Fristablauf die Möglichkeit, den Vertrag zu kündigen. In diesem Fall kann der Auftragnehmer nicht nur die bereits erbrachten Leistungen abrechnen, sondern zusätzlich auch den Werklohn für noch nicht erbrachte Leistungen abzüglich etwaig ersparter Aufwendungen, mindestens 5 % des auf den noch nicht erbrachten Teil der Leistung entfallenden Werklohns verlangen (analog der Abrechnung bei freier Kündigung des Auftraggebers gem. § 648 BGB).
Rückgabe der Sicherheit gem. § 650 f BGB
Die Rückgabe der Sicherheit nach § 650 f BGB ist gesetzlich nicht geregelt. Jedoch wird eine dem Auftragnehmer übergebende Sicherheit spätestens mit vollständiger Zahlung des Werklohns zurückzugeben sein, ggfls. auch erst nach einer gerichtlichen Auseinandersetzung über die tatsächliche Höhe des offenen Werklohns unter Berücksichtigung möglicher im Verfahren geltend gemachter Gegenansprüche des Auftraggebers.
Praxistipp
Auftraggeber müssen sich darüber im Klaren sein, dass sie mit Einwendungen gegen das Sicherungsverlangen des Auftragnehmers (Mängel, Schadenersatz) außer im Fall des Anerkenntnisses oder einer rechtskräftigen Feststellung des Gegenanspruchs keine Möglichkeit haben, dem Sicherungsverlangen des Auftragnehmers zu widersprechen.
Jeder Auftraggeber sollte sich darauf einstellen, dass sein Auftragnehmer ein entsprechendes Verlangen stellt und dann in der Lage sein, kurzfristig eine entsprechende Bauhandwerkersicherung zu stellen. Im Falle der Finanzierung der Baumaßnahme empfiehlt es sich bereits im Vorfeld, auch die finanzierende Bank auf die Möglichkeit eines Sicherungsverlangens durch ausführende Unternehmer hinzuweisen, damit sich dies entsprechend einstellen und ggfls. schnall agieren kann.
29-02-2024
Ansprüche des Auftragnehmers bei Änderung/Verlängerung der Bauzeit
Es gibt praktisch keine Baumaßnahme, die genau im vorgesehenen (oder auch vertraglich vorgegebenen) Zeitrahmen abläuft. Vielmehr kommt es üblicherweise zu Änderungen, Verzögerungen oder auch einer kompletten Unterbrechung des vorgesehenen und vertraglich oftmals festgelegten Bauablaufs, was unterschiedlichste Ursachen haben kann.
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Wird eine vertraglich vereinbarte Ausführungsfrist überschritten, meint der Bauherr oftmals, den Auftragnehmer hierfür in Anspruch nehmen zu können, etwa durch Geltendmachung einer vereinbarten Vertragsstrafe. Oft hat aber der Bauherr selbst die Verzögerung zu vertreten bzw. liegt die Ursache einer Verzögerung im Verantwortungsbereich des Bauherrn. In solchen Fällen haftet der Auftragnehmer natürlich nicht für den eingetretenen Verzug, sondern kann seinerseits Ansprüche gegen den Bauherrn geltend machen. Zum einen steht dem Auftragnehmer ein Anspruch auf Bauzeitverlängerung zu; daneben können auch Schadenersatzanspruch bestehen.
Ausführungsfristen werden gem.§ 6 Abs. 2 a bis c VOB/B verlängert, wenn der Auftragnehmer in den ordnungsgemäßen Ausführungen seiner Leistung behindert ist und diese Behinderung durch einen vom Bauherrn zu vertretenden Umstand, durch Streik oder durch Aussperrung im Betrieb des Unternehmers oder in einem unmittelbar für diesen arbeitenden Betrieb bedingt ist. Gleiches gilt im Falle höherer Gewalt oder anderer für den Unternehmer unabwendbare Umstände.
Diese Grundsätze der VOB/B gelten auch beim BGB-Werkvertrag!
Welche hindernden Umstände hat ein Bauherr zu vertreten? • verspätete Bereitstellung der Baugenehmigung; • verspätete Übergabe der für die Ausführung der Bauleistungen nötigen Unterlagen (Pläne, Ausführungszeichnungen, Statik etc.); • verspätete Bereitstellung des baureifen Grundstücks und der notwendigen Lager- und Arbeitsplätze • unzureichende Aufrechterhaltung der allgemeinen Ordnung auf der Baustelle oder mangelhafte Regelung des Zusammenwirkens der verschiedenen Unternehmer.
Um seinen Anspruch auf Bauzeitverlängerung zu sichern, muss der Auftragnehmer dem Bauherrn jede Behinderung schriftlich anzeigen (Baubehinderungsanzeige). Eine solche Anzeige nur an den bauleitenden Architekten reicht im Regelfall nicht; der Auftragnehmer sollte immer den sicheren Weg wählen und die schriftliche Behinderungsanzeige an den Bauherrn versenden (Achtung: Zugang der Baubehinderungsanzeige beim Bauherrn muss nachweisbar sein!!)
Eine Behinderungsanzeige liegt auch vor, wenn die Behinderung aus einem Baustellenbesprechungsprotokoll hervorgeht oder im Bautagesbericht festgehalten ist, wenn diese Unterlage dem Bauherrn zugeht oder von diesem gegengezeichnet worden ist.
Eine Behinderungsanzeige kann nur dann entfallen, wenn dem Bauherrn die hindernden Umstände offenkundig bekannt sind (Vorsicht: Was ist offenkundig? Der sicherste Weg: Immer eine schriftliche Behinderungsanzeige an den Bauherrn absetzen- ggfls. Kopie an Architekt/Bauleiter.
Oft kann ein Auftragnehmer mit seiner Leistung nicht zum festgelegten Termin beginnen, weil ein Vorunternehmer mit seiner Leistung nicht rechtzeitig fertig geworden oder dessen Leistung mangelhaft ist und zunächst nachgebessert werden muss.
In diesem Fall liegt der Hinderungsgrund im Risikobereich des Bauherrn mit der Folge, dass der Auftragnehmer einen Anspruch auf Bauzeitverlängerung und Zahlung damit verbundener Mehrkosten hat. Hierauf ist vom Auftragnehmer bei Abfassung der schriftlichen Behinderungsanzeige hinzuweisen
Bei Witterungseinflüssen ist zu beachten, dass Witterungseinflüsse, mit denen bei Abgabe des Angebotes normalerweise gerechnet werden muss, nicht als Behinderung gelten. Nur außergewöhnliche Witterungsverhältnisse können im Einzelfall eine Verlängerung der Ausführungsfrist bewirken, z. B. eine langanhaltende ungewöhnliche Kältewelle, wolkenbruchartige Regenfälle, die so stark und so selten sind, dass damit im Bereich der Baustelle nur alle 10 bis 20 Jahre einmal zu rechnen ist. In Zweifelsfällen empfiehlt es sich, die Erkenntnisse des Wetterdienstes zu Rate zu ziehen, sich insbesondere die Mittelwerte der vergangenen Jahre geben zu lassen.
Wann kann der Auftragnehmer bei Behinderungen oder Bauablaufstörungen Zahlungsansprüche gegenüber dem Auftraggeber geltend machen?
Fast jede Bauzeitverlängerung ist mit Mehrkosten verbunden, so dass der Auftragnehmer diese Problematik stets im Blick haben sollte. Für einen solchen Mehrkostenerstattungsanspruch ist entscheidend, welche Ursachen zur Bauablaufstörung geführt haben. Zu unterscheiden ist hierbei zwischen äußeren Einflüssen, die bei Vertragsschluss bekannt sind, äußeren Einflüssen, die erst nach Baubeginn erkennbar werden, und innerbetrieblichen Einflüssen. Letztere liegen im Bereich des Auftragnehmers und führen nicht zu Ansprüchen gegen den Auftraggeber.
Außerbetriebliche Ursachen, die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bekannt oder erkennbar waren, sind z. B. die normalen Witterungseinflüsse sowie die Standortbedingungen einer Baustelle; hierüber muss sich der Auftragnehmer entsprechende Informationen beschaffen und bei seiner Kalkulation berücksichtigen.
Dagegen sind außerbetriebliche Einflüsse, die erst nach Vertragsabschluss bzw. nach Baubeginn auftreten oder zu erkennen sind, in der Preisermittlung des Auftragnehmers nicht berücksichtigt und können Nachforderungen des Auftragnehmers begründen, die sich aus § 2 Abs. 5 VOB/B (zusätzliche Vergütung), § 6 Abs. 6 VOB/B (Schadensersatz) oder auch aus § 642 Abs. 1 BGB (Entschädigung) ergeben können.
Beispiele: • notwendige Leistungsänderungen oder Zusatzleistungen aufgrund fehlerhafter oder unvollständiger Leistungsbeschreibung • nicht termingemäße Freigabe der Baustelle nebst Arbeits- und Lagerplätzen • verspätet erteilte Baugenehmigungen oder sonstige Genehmigungen • Mengenänderungen, die über die Toleranzgrenze von 10 % gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B hinausgehen • Planungsänderungen bzw. Umplanungen während des Bauablaufs • Zusatzleistungen auf Wunsch oder Anordnung des Auftraggebers • verspätete oder mangelhafte Fertigstellung von Vorunternehmerleistungen • verspätete Planbeistellung.
Voraussetzung für einen zusätzlichen Vergütungsanspruch gemäß § 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B wegen Behinderungen ist eine entsprechende Anordnung des Bauherrn. Da diese in der Praxis häufig fehlt, weil sich die Behinderungen „einfach so“ ergeben, kommt zunächst § 6 Abs. 6 VOB/B in Betracht. Danach kann der Auftragnehmer, wenn die Behinderungen in seiner Leistungserbringung vom Bauherrn zu vertreten sind, von diesem Ersatz des nachweislich entstandenen Schadens, den entgangenen Gewinn aber nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit verlangen. Der Schaden umfasst die dem Auftragnehmer durch die Behinderung entstandenen Mehrkosten. Voraussetzung sind wiederum die Baubehinderungsanzeige bzw. der Nachweis, dass dem Bauherrn die Behinderung bekannt war. Außerdem muss der Auftragnehmer darlegen, dass die Behinderungen ursächlich für die Bauzeitverschiebung oder Bauverzögerung waren. Diese Nachweise sind oft sehr schwer zu führen. Es empfiehlt sich daher für den Auftragnehmer dringlichst, die Bauabläufe sehr sorgfältig zu dokumentieren- täglicher Baubericht mit Fotos)
Einfacher sind die Voraussetzungen für den Entschädigungsanspruch aus § 642 BGB wegen eines Annahmeverzuges des Auftraggebers darzulegen. Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift betrifft insbesondere Stillstands- / Vorhaltekosten für Geräte und Personal.
Fazit:
Generell gilt: Bei Ansprüchen wegen Bauzeitverlängerung sind die Ansprüche der Gerichte an die diesbezügliche Darlegung des Auftragnehmers sehr hoch. Sämtliche Voraussetzungen und Inhalte im Rahmen eines Artikels im Rahmen unserer „News“ zu erläutern, würde den beabsichtigten Umfang sprengen. Jedem Auftragnehmer ist dringend zu empfehlen, sich bei Erkennen von bauzeitverlängernden oder bauunterbrechenden Umstände schnellstmöglich den Rat eines baurechtserfahrenen Anwalts einzuholen.
Rechtsanwalt Ralph Robert Dahlmanns, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
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Nichts ist so Beständig wie der Wandel
Bei uns bringt das Jahr 2024 personelle Veränderungen:
„Im Glück zurück“
Zurück aus ihrer Elternzeit begrüßen wir unsere Kollegin, Frau Rechtsanwältin Nurefşan Keskiner. Sie nimmt ihre Tätigkeit vor allem im Bereich des Arbeitsrechts wieder auf.
„Neu im Sortiment“
Neu im Team ist Herr Dominik J. Becker. Herr Becker war bereits als wissenschaftlicher Mitarbeiter und Referendar bei uns und wird unser Team nun nach erfolgreichem Abschluss des 2. Staatsexamens als Rechtsanwalt vor allem im Bereich des Handels- und Gesellschaftsrechts verstärken.
„Time to say goodbye“
Unsere Kollegin, Frau Rechtsanwältin Irina Jansen, hat sich zum Februar mit eigener Kanzlei in Wuppertal selbständig gemacht. Zu diesem beruflichen Tapetenwechsel wünschen wir ihr viel Erfolg und bedanken uns für die vertrauensvolle Zusammenarbeit.
Das Team von HARTMANN DAHLMANNS JANSEN
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20-12-2023
Sachverständigengutachten bei Baurechtsstreiten – was sind sie wert und wer zahlt?
Mängelfreies Bauen ist auch bei Einfamilienhäusern und Eigentumswohnungen die große Ausnahme. Treten während der Bauausführung oder nach der Abnahme Baumängel auf, sollten Bauherren einen fachkundigen Berater hinzuziehen.
Doch Vorsicht: Privatgutachter sollten nicht voreilig beauftragt werden!
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Keine adäquate (mangelfreie) Bauleistung!
Private Bauherren, die ohne Architektenbetreuung mit einem Generalunternehmer oder Bauträger bauen, stellen oft fest, dass sie für ihr Geld keine adäquate Bauleistung erhalten. Wird das vom Bauunternehmen korrigiert, kommt die Sache in Ordnung. Oft aber werden Mängel geleugnet oder Nachbesserungen von der Zahlung fälliger Werklohnraten abhängig gemacht. Dann müssen Bauherren, die bislang auf einen eigenen baubegleitenden Berater verzichteten, sich technisch auf gleiche Augenhöhe mit dem sachkundigen Vertragspartner bringen. Will man für einen Privatgutachter spätere Kostenerstattung in Anspruch nehmen, müssen jedoch Grundsätze der Verhältnismäßigkeit gewahrt werden. Niemals sollten Privatgutachter ad hoc beauftragt werden.
Worauf es ankommt - werkvertragliche Kooperationspflichten einhalten
Gute Berater wie Architekten, Ingenieure oder Sachverständige sind nicht umsonst zu haben. Aber oft sind Baugelder von enttäuschten Bauherren, die dringende Hilfe in misslicher Lage erwarten, dahingeschmolzen. Kann das gezahlte Beraterhonorar vom vertragsuntreuen Unternehmer zurückgefordert oder mit Restwerklohnansprüchen verrechnet werden? Unter den Gesichtspunkten des Schadenersatzes und der „Waffengleichheit“ wird ein solcher Kostenerstattungsanspruch von der Rechtsprechung in engen Grenzen bejaht. Bauherren haben allerdings werkvertragliche Kooperationspflichten zu beachten. Sie müssen Grundsätze der Verhältnismäßigkeit wahren und sich auf das Notwendige beschränken.
Darauf ist zu achten: Gütliche Einigung versuchen!
Bauherren sollten zunächst auf eine gütliche Einigung zur Beseitigung der Baumängel innerhalb einer bestimmten Frist dringen (Kooperationsgebot). Würden sie „hinter dem Rücken“ der Baufirma einen Berater mit der Mängelfeststellung beauftragen, so hätten sie zu voreiliger Selbsthilfe gegriffen und könnten eine Erstattung des verauslagten Privatgutachterhonorars nicht verlangen. Denn das Bauunternehmen unterliegt nicht nur einer Mängelbeseitigungspflicht; ihm steht auch ein Nachbesserungsrecht zu. Dieses Recht würde eingeschränkt, wenn ohne Vorwarnung Gutachterkosten in Rechnung gestellt werden. Handlungsbedarf ergibt sich allerdings im Verweigerungsfalle.
Lange Zeit war streitig, ob der Bauherr den Unternehmer zunächst in Verzug setzen muss. Das heißt, er muss ihm eine Frist zur Beseitigung des Baumangels setzen. Blieb das erfolglos, so konnte er einen Privatgutachter mit der Mängelfeststellung beauftragen und dessen Honorar als Verzugsschaden geltend machen. Diese strengen förmlichen Voraussetzungen gelten so uneingeschränkt nicht mehr. Die Rechtsprechung geht immer mehr dahin, dass Kosten eines Privatgutachtens als Folgeschaden von Baumängeln gelten. Dennoch sind für die Erstattung Grenzen gesetzt.
Es gilt abzuwägen: Hilfe ja, Erstattung nur unter bestimmten Voraussetzungen!
Ein Berater hilft unerfahrenen Bauherren, sich bei bloßem Verdacht Klarheit über einen Baumangel zu verschaffen und Kosten für die Beseitigung einzuschätzen, um kurzfristig eine fällige Abschlagszahlung ganz oder teilweise einbehalten zu können. Komplizierte Abdichtungsprobleme im Keller, mangelhafte Wärmedämmung im Haus, fehlerhafte Planung, statische Probleme usw. kann nur ein Bauexperte beurteilen.
Nachteilig ist die Rechtslage vor allem dann, wenn Bauherren im Gewährleistungsstadium nach der Abnahme die Beweislast tragen. Auch bei einem zu prüfenden oder zu widerlegenden gegnerischen Gutachten kann auf die Mithilfe eines sachkundigen Beraters nicht verzichtet werden.
Beraterhonorare sind aber nur erstattungsfähig, wenn sie sich auf die Mängelfeststellung und Dokumentation beschränken. Der Berater muss sich auf das konzentrieren, was private Bauherren nicht ohne weiteres wissen können.
In einem laufenden Rechtsstreit können diese zusätzlichen Kosten nur ausnahmsweise der anderen Vertragspartei auferlegt werden. Gerichte vertreten allgemein die Auffassung, dass unter ihrer Obhut einem geschädigten Bauherrn durch gerichtliche Sachverständige ausreichend geholfen wird. Ausnahmen, einen eigenen Berater hinzuziehen und dafür Kosten erstattet zu bekommen, werden vom Gericht meist nur genehmigt, wo Klageanspruch oder Rechtsverteidigung mit großen bautechnischen Schwierigkeiten (eine klare und eindeutige Definition hierfür gibt es bislang nicht) verbunden sind.
Praxistipp:
Hat der unerfahrene Bauherr den Verdacht, dass bei der Errichtung seines Hauses oder auch nach der Abnahme ein Baumangel vorliegt, so sollte er einen bautechnischen Berater hinzuziehen, selbst wenn er diesen im Ergebnis selbst bezahlten müsste. Stellt der Berater einen Baumangel fest und wird dieser dokumentiert und erfolgreich gegen den Unternehmer geltend gemacht, so hat dieser für die Beraterkosten unter dem Gesichtspunkt eines Folgeschadens aus Gewährleistungshaftung einzustehen. Es handelt sich um notwendige Kosten einer sinnvollen Rechtsverfolgung. Nur so können Mängel exakt dokumentiert und ihre Nachbesserung kontrolliert werden.
Rechtsanwalt Ralph Robert Dahlmanns, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
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30-11-2023
Bedenkenhinweispflicht: Voraussetzungen und richtiger Adressat
Viele Baubetriebe gehen mit der Bedenkenhinweispflicht immer noch zu nachlässig um und riskieren dadurch große finanzielle Nachteile (schlimmstenfalls die Insolvenz).
Das OLG Düsseldorf hat in einem Urteil vom 02.12.2022 (22 U 113, 22) entschieden:
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4. Ein zur Haftungsbefreiung führender Bedenkenhinweis – der bei BGB-Verträgen nicht zwingend in Schriftform zu erteilen ist – setzt voraus, dass der Besteller ausreichend gewarnt wird. Die nachteiligen Folgen und die sich daraus ergebenden Gefahren der unzureichenden Vorgaben müssen konkret dargelegt werden, damit dem Besteller die Tragweite der Nichtbefolgung klar wird. Allgemeine und vage Hinweise genügen nicht.
5. Auch wenn ein Vertreter des Bestellers für die Entgegennahme von Bedenkenanzeigen bevollmächtigt ist, geht die Bedenkenanzeige nicht dem Besteller zu, wenn der Vertreter für den Mangel verantwortlich ist oder sich den Bedenken verschließt.
In dem zur Entscheidung anstehenden Fall ging es um die Verarbeitung von Beton bei zu hohen Außentemperaturen. Der Auftragnehmer hatte nur allgemein Bedenken mündlich gegenüber dem Bauleiter angemeldet, ohne auf die möglichen schwerwiegenden Folgen hinzuweisen (Beeinträchtigung der Standsicherheit des Gebäudes)
Ein Bedenkenhinweis muss nach der Entscheidung des OLG so beschaffen sein, dass der Auftraggeber ausreichend gewarnt ist. Der bloße Hinweis des Auftragnehmers, die Außentemperaturen seien zu hoch und er können "keine Gewähr" für die ordnungsgemäße Durchführung der Arbeiten geben, erfüllen diese Voraussetzungen nicht. Ein solcher Hinweis beinhaltet keine Aufklärung über die nachteiligen Folgen. In dem zu entscheidenden Fall war dem Hinweis des Auftragnehmers insbesondere nicht zu entnehmen, dass die Wände möglicherweise nicht standsicher sein würden. Gerade angesichts einer derart schwerwiegenden Folge ist nach Auffassung des OLG Düsseldorf ein besonders deutlicher Hinweis erfordern.
Praxishinweis
Ein Bedenkenhinweis sollte schon aus Beweisgründen immer schriftlich erfolgen, auch wenn dies bei einem BGB-Vertrag nicht ausdrücklich vorgesehen ist. Außerdem sollte der Bedenkenhinweis zum frühestmöglichen Zeitpunkt erfolgen, d. h. unmittelbar dann, wenn der Auftragnehmer erkennt, dass die Ausführung der von ihm geschuldeten Leistung aufgrund nicht von ihm zu vertretender Umstände möglicherweise zu Mängeln führt.
Der Auftragnehmer hat es selbst in der Hand, sich durch eine rechtzeitige und ordnungsgemäße Bedenkenanmeldung aus der Mängelhaftung zu befreien. Hierzu muss er die vorstehend genannten Voraussetzungen einhalten (richtiger Inhalt und richtiger Adressat der Bedenkenanmeldung). Der Auftraggeber hat dann die Mitwirkungsobliegenheit, auf die Bedenkenanmeldung zu reagieren. Bis dahin ist der Auftragnehmer in der Ausführung seiner Leistung behindert. Er sollte daher ebenfalls gleichzeitig mit der Bedenkenanmeldung auch Behinderung anzeigen.
Hat der Auftraggeber auf die Bedenkenanmeldung des Auftragnehmers reagiert, hat der Auftragnehmer die Anweisung des Auftraggebers erneut zu prüfen. Ist auch auf Grund der erfolgten Anweisung des Auftraggebers keine mangelfreie Ausführung der Werkleistung möglich, hat der Auftragnehmer gegebenenfalls erneut Bedenken anzumelden. Andererseits ist der Auftragnehmer zur Ausführung seiner Leistungen verpflichtet, wenn der Auftraggeber auf eine Durchführung der Arbeiten trotz der angemeldeten Bedenken besteht. Dies gilt nur dann ausnahmsweise nicht, wenn der Auftragnehmer mit der Ausführung seiner Leistungen gegen ein behördliches oder gesetzliches Verbot verstößt verstoßen würde oder eine Gefahr für Leib und Leben droht.
Der Auftragnehmer geht also ein erhebliches finanzielles Risiko ein, wenn er sich in dieser Situation falsch verhält. Ist die Bedenkenanmeldung nicht ausreichend, bleibt er in der Haftung. Verweigert er unberechtigt die Fortsetzung der Arbeiten, droht im schlimmsten Fall die außerordentliche Kündigung durch den Auftraggeber. Daher sollte sich der Auftragnehmer im Zweifel möglichst frühzeitig beraten lassen, falls es nicht nur um geringfügige Mängel geht.
Rechtsanwalt Ralph Robert Dahlmanns, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
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16-08-2023
Eröffnung XIAO Standort Essen
Wir begleiten das XIAO-Team seit mehreren Jahren, insbesondere auch bei der Verwirklichung des 6. Standortes in Essen. Von der Vertragsgestaltung über die Abwicklung der Baumaßnahme bis hin zur Eröffnung stehen wir an der Seite des XIAO-Teams und freuen uns, am 16.08.2023 die kulinarische Vielfalt auch am Standort Essen genießen zu können.
Das Team von HARTMANN DAHLMANNS JANSEN
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26-04-2023
Arglistige Täuschung bei Immobilienverkauf und Verjährung
Es kommt sehr häufig vor, dass der Käufer einer gebrauchten Immobilie erst Monate oder gar Jahre nach Übergabe des Objektes Mängel feststellen. Dies kann etwa Feuchtigkeit im Keller oder gar eine fehlende Baugenehmigung für die Immobilie oder für einen durchgeführten Um- oder Anbau sein.
In notariellen Kaufverträgen wird regelmäßig ein Haftungsausschluss vereinbart. Dieser sieht vor, dass die Haftung für Mängel grundsätzlich ausgeschlossen ist, es sei denn, diese wurden arglistig verschwiegen. Auch zwischen Privatleuten kann ein solcher Haftungsausschluss vereinbart werden; derartige Ausschlüsse halten in der Regel einer gerichtlichen Kontrolle im Rahmen einer AGB-Kontrolle stand.
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Was also ist zu tun, wenn tatsächlich über wichtige Punkte bei den Kaufvertragsverhandlungen getäuscht wurde, Mängel bewusst verschwiegen wurden? In einem solchen Fall besteht grundsätzlich ein Recht zur Anfechtung bzw. zur Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen. Dies kann eine Nachbesserung sein oder gar Rücktritt und/oder Schadensersatz.
Was aber gilt, wenn die Täuschung erst Jahre nach der Übergabe der Immobilie entdeckt wird? Ansprüche wegen Gewährleistung unterliegen der Verjährung, die Gestaltungsrechte können nach einem Zeitablauf nicht mehr durchgesetzt werden.
Für einen Nachbesserung, d. h. Beseitigung von Mängeln oder für Schadensersatz gilt bei Gebäuden grundsätzlich eine Frist von 5 Jahren (§ 438 Abs. 1 Nr. 2a BGB). Die Verjährungsfrist beginnt mit Übergabe des Grundstücks (§ 438 Abs. 2 BGB). Im Falle einer arglistigen Täuschung kann die Verjährung jedoch später beginnen, nämlich erst mit Kenntnis des Mangels. Hat man erst 4 Jahre nach Kauf und Übergabe Kenntnis vom Mangel erlangt, gilt die Regelverjährungsfrist von 3 Jahren, die mit Kenntnis des Mangels zu laufen beginnt.
Bei einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung läuft eine Jahresfrist (§ 123 Abs. 1 BGB), die allerdings erst mit der Entdeckung der Täuschung zu laufen beginnt. Sind seit Vertragsschluss mehr als 10 Jahre vergangen, ist die Anfechtung jedoch ausgeschlossen (§ 124 Abs. 3 BGB), kann der Verkäufer die Einrede der Verjährung auch im Falle einer arglistigen Täuschung erheben.
Beim Kauf eines Hausgrundstücks und anschließender Auseinandersetzung über etwaige Mängel spielt die Verjährung also eine zentrale Rolle, wenn diese Mängel nicht zeitnah nach Übernahme des Objektes entdeckt werden. Hier ist eine genaue Prüfung der einzelnen Rechte notwendig, um den Beginn der Verjährungsfrist festzulegen und zu prüfen, ob eine (gerichtliche) Durchsetzung von Ansprüchen noch möglich ist.
Praxistipp:
Jeder Käufer einer Immobilie, der nach Übergabe Mängel am Kaufobjekt feststellt, sollte unverzüglich Rechtsrat einholen, was insbesondere dann gilt, wenn die Übernahme der Immobilie bereits längere Zeit zurückliegt.
Rechtsanwalt Ralph Robert Dahlmanns, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
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01-03-2023
Verjährungsrelevante Mängelrüge „analog“ übermitteln oder „Grenzen der Digitalisierung“
Auch auf der Baustelle hat die elektronische Kommunikation längst Einzug gehalten, ist nicht mehr wegzudenken. Bauumstände werden mittels Smartphone oder Tablet fotografisch festgehalten, gespeichert und weitergeleitet. Unproblematisch ist diese Art der Kommunikation per Handy, SMS und E-Mail dann, wenn die gewünschten Folgen auch tatsächlich eintreten.
Die Frage, ob die eingesetzte Kommunikationsform tatsächlich auch wirksam war, kommt meist dann erst zum Tragen, wenn zwischen den Parteien Streit entsteht.
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Einer der häufigsten Fälle: Eine Mängelrüge wird per E-Mail übersandt.
Die Frage der Wirksamkeit ist nicht einheitlich zu beantworten. Üblicherweise sind Erklärungen auch formlos gültig, also ohne Beachtung einer besonderen Form. In bestimmten Fällen, wenn etwa das Gesetz oder eine Vereinbarung zwischen den Parteien eine bestimmte Form vorschreibt, ist diese jedoch einzuhalten. Werden diese nicht eingehalten, gelten Erklärungen als nichtig und sind in rechtlicher Hinsicht ohne Bedeutung. Der Absender muss sich so behandeln lassen, als hätte er keine Erklärung abgegeben.
Entscheidend ist: Eine Mängelrüge und deren Zugang beim Adressaten muss beweisbar sein.
Das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) sieht die Einhaltung einer besonderen Form insoweit nicht vor. Aus § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B ergibt sich jedoch, dass ein Auftraggeber während der laufenden Verjährungsfrist auftretende Mängel gegenüber dem Auftragnehmer schriftlich zu rügen hat, Beseitigung der Mängel schriftlich verlangen muss.
Ein Auftraggeber, der die Beseitigung von ihm gerügter Mängel durchsetzen möchte, muss nachweisen können, dass seine Mängelrüge mit einem konkreten Inhalt dem anderen Vertragspartner (Auftragnehmer) zugegangen ist.
Eine textlich abgefasste konkrete Mitteilung/Mängelrüge ist ein besseres Beweismittel, als etwa ein Zeuge, der sich – oftmals erst nach Jahren – vor Gericht an ein bestimmtes Gespräch auf der Baustelle erinnern soll.
Bei einem VOB/B Vertrag sollte eine Mängelrüge – auch wenn die Einhaltung einer besonderen Form nicht zwingend vorgeschrieben ist – grundsätzlich schriftlich verfasst werden, den Aussteller erkennen lassen, und die Mangelsymptome hinreichend genau darlegen. Dies gilt insbesondere in den Fällen, in denen die Unterbrechung der Verjährung von Mängelansprüchen gem. § 13 Abs. 5 VOB/B bewirkt werden soll. Nur in diesem Fall tritt die Verjährung von Mangelansprüchen nicht vor Ablauf von 2 Jahren nach Zugang der Mängelrüge ein (nicht jedoch vor Ablauf der Regelfrist), wenn der Auftraggeber die Mangelbeseitigung vor Ablauf der Verjährungsfrist für diese Mängelansprüche schriftlich verlangt.
Ein solches Verlangen gem. § 13 Abs. 5 VOB/B erfordert die Einhaltung der Schriftform (§ 126 BGB), d.h., die Mängelrüge muss schriftlich verfasst und durch eine eigenhändige Unterschrift abgeschlossen werden. Zudem muss diese Mängelrüge dem anderen Vertragsteil (Unternehmer) zugehen.
Praxistipp:
Mängelrügen, insbesondere solche, die eine Unterbrechung der Verjährungsfrist bewirken sollen, sind schriftlich abzufassen, vorab per Telefax (mit Sendereport) und anschließend im Original per Post (am besten per Einschreiben/Rückschein) zu versenden.
Insoweit sind der digitalen Kommunikation – noch – Grenzen gesetzt.
Rechtsanwalt Ralph Robert Dahlmanns, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
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02-02-2023
Der Verbraucherbauvertrag
Die gesetzliche Regelung
Das nun seit gut fünf Jahren, nämlich seit dem 01.01.2018 geltende Bauvertragsrecht zählt mit zu den umfassendsten und praxisrelevantesten Reformen des Werkvertragsrechts. Um auch den immer umfangreicher werdenden verbraucherschützenden Regelungen aus Brüssel zu genügen, wurde der sogenannte „Verbraucherbauvertrag“ in das Gesetz ausdrücklich aufgenommen (§§ 650 i bis 650 n BGB).
Der Gesetzgeber hatte hierbei im Wesentlichen das Rechtsverhältnis zwischen Verbraucher und „Schlüsselfertiganbieter“ im Blick, denn
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Verbraucherbauverträge sind Verträge, durch die der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird (§ 650 i Abs. 1 BGB).
Um den Bauherren besser vor Fehlentscheidungen zu schützen, finden sich im neuen Verbraucherbauvertragsrecht insbesondere Vorschriften bestreffend
• die Pflicht zur Vorlage einer Baubeschreibung vor Vertragsunterzeichnung (§§ 650 j, 650 k BGB);
• die Begrenzung der Abschlagszahlungen (§ 650 m Abs. 1 BGB);
• die Vertragserfüllungssicherheit vor Anforderung der ersten Rate (§ 650 m Abs. 2 BGB);
• Herausgabepflicht betreffend Unterlagen (§ 650 n BGB).
Nach dem ab dem 01.01.2018 geltenden Gesetz ist der Unternehmer zur Vorlage einer Baubeschreibung vor Vertragsunterzeichnung verpflichtet.
Darüber hinaus ist die Höhe der Abschlagszahlung bei Verbraucherbauverträgen auf 90 % der vereinbarten Gesamtvergütung begrenzt, wodurch der „Verbraucherbauherr“ vor überhöhten Abschlagsforderungen geschützt und das Risiko sogenannter versteckter Vorleistungen in Form überhöhter Abschlagszahlungen vermieden wird.
Nichts Neues ist die Regelung in § 650 m Abs. 2 BGB im Zusammenhang mit der Vertragserfüllungssicherheit. Bereits vor Inkrafttreten des jetzigen Bauvertragsrechtes am 01.01.2018 hatte der Bauunternehmer dem Verbraucher vor der Abschlagszahlung eine Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von 5 % der Bruttoauftragssumme zu leisten.
Eine wichtige Neuerung ist aber die Herausgabepflicht betreffend Unterlagen durch den Unternehmer.
Spätestens bei Abnahme der Bauleistung hat der Unternehmer dem Verbraucher zur Vorlage bei Behörden oder Kreditinstituten benötigte Unterlagen zu übergeben, wozu beispielsweise Statik, Baugenehmigung, Ausführungspläne, Betriebsanleitungen und Grundrisse zählen.
Wichtig:
Von diesen Regelungen kann nicht zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden (§ 650 o BGB), d.h. der Unternehmer kann die entsprechenden Regelungen nicht in einem von ihm vorgelegten Bauvertrag ausschließen.
Die Praxis
Die Erfahrungen aus den vergangenen fünf Jahren seit Inkrafttreten des neuen Bauvertragsrechtes zeigen, dass die gesetzlichen Regelungen im neuen Bauvertragsrecht nur unvollständig, oftmals auch überhaupt nicht umgesetzt werden. Z.B.:
• veraltete Baubeschreibungen
• vielen Unternehmern fehlt immer noch schlicht die Kenntnis im Zusammenhang mit dem seit dem 01.01.2018 geltenden Bauvertragsrecht/Verbraucherbauvertragsrecht; man sieht immer noch sehr häufig „Schubladenverträge“, die der Unternehmer den Bauherren zur Unterschrift vorlegen. In solchen Verträgen weicht der Unternehmer oftmals bewusst vom neuen Bauvertragsrecht ab und hebelt dieses aus. So übersehen Unternehmer häufig, dass der Schlüsselfertiganbieter dem Bauherrn vor Vertragsschluss eine konkrete Baubeschreibung übergeben muss, die Angaben zur Ausführung, den Preis und insbesondere auch zur Bauzeit enthalten muss.
• Veraltete Normen Sehr schnell kann der Bauherr anhand genannter Gesetzesnormen erkennen, ob er einen „alten Vertrag“ vorgelegt bekommt, etwa im Zusammenhang mit dem Kündigungsrecht. Wird hier im Vertragsformular der § 649 BGB (altes Recht) genannt und nicht der § 648 BGB (neues Recht), handelt es sich mit Sicherheit um einen alten Vertragstext.
• Bauzeit nicht geregelt In § 650 k Abs. 2 BGB ist geregelt, dass der Auftragnehmer Angaben zur voraussichtlichen Bauzeit machen muss. Der Bauherr sollte nicht unterschätzen, wie wichtig eine verbindliche Regelung der Bauzeit ist, gerade angesichts der aktuellen Marktsituation im Baugewerbe. Bei Nichteinhaltung vertraglich festgelegter Bauzeiten sollte eine Vertragsstrafe vorgesehen werden.
Expertentipp:
Vorsicht statt Nachsicht
Wenn Sie sich nicht sicher sind, ob Ihr Bauvertrag geltendem Recht entspricht, sollten Sie den Rat eines Experten (Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht) einholen und zwar vor Vertragsunterzeichnung.
Der Experte kann dann beispielsweise den Vertrag auch auf Widerrufsmöglichkeiten „abklopfen“. Beim Verbraucherbauvertrag hat der Bauherr grundsätzlich das Recht, den bereits geschlossenen Vertrag formlos und ohne Angabe von Gründen innerhalb von 14 Tagen nach Vertragsschluss zu widerrufen. Belehrt der Unternehmer den Verbraucher insoweit nicht ordnungsgemäß über seine Widerrufsmöglichkeiten, verlängert sich die Frist automatisch bis zu 12 Monaten und 14 Tagen.
Um die vielfältigen Fallen im Bauvertragsrecht zu umgehen, ist die frühzeitige Einholung von Rechtsrat vor Unterzeichnung eines Bauvertrages dringend zu empfehlen.
Rechtsanwalt Ralph Robert Dahlmanns, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
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13-01-2023
Neue Düsseldorfer Tabelle
Da angesichts der Erhöhung zum 01.01.2023 nun oftmals ein Blick in die Düsseldorfer Tabelle geworfen wird, sei an dieser Stelle angemerkt, dass die reinen Zahlbeträge dem Anhang zur Düsseldorfer Tabelle zu entnehmen sind und nicht der eigentlichen Tabelle.
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Der Anhang, welcher die konkreten Zahlbeträge ausweist, befindet sich auf Seite 6 der auf der Homepage des Oberlandesgerichts Düsseldorf veröffentlichten PDF-Datei zur Düsseldorfer Tabelle. Die eigentliche Tabelle weist nämlich den Kindesunterhalt ohne Abzug des Kindergeldanteiles aus. Gezahlt werden muss aber der um den Kindergeldanteil reduzierte Betrag, welcher in dem genannten Anhang zur Düsseldorfer Tabelle ausgewiesen wird.
Eine Abänderung von Unterhaltstiteln angesichts der Erhöhung der Tabelle ist in den meisten Fällen nicht erforderlich. Zumeist wird der Unterhalt „dynamisch“ tituliert, also in jeweiliger Abhängigkeit von Prozentsätzen des Mindestbedarfs. Diese Prozentsätze sind auch Anknüpfungspunkt in der Düsseldorfer Tabelle, sodass sich der Titel bei jeder Veränderung der Düsseldorfer Tabelle automatisch anpasst. Aus einem solchen dynamischen Titel kann also auch die fehlende Differenz vollstreckt werden, wenn der Unterhaltsschuldner den Erhöhungsbetrag nicht zahlen sollte.
Beispiel für die erfolgte Erhöhung: Kind ist 13 Jahre alt, Unterhalt ist auf 110% des Mindestbedarfs tituliert (Einkommensgruppe 3)
Zahlbetrag alt (ab 01.01.2022): 477,50 €
Zahlbetrag neu (ab 01.01.2023): 522,00 €
Rechtsanwältin Monika Ortlinghaus, Fachanwältin für Familienrecht
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31-10-2022
Google Fonts Abmahnwelle
• Zurzeit erreichen viele Webseitenbetreiber Abmahnungen wegen der Remote-Einbindung von Google Fonts.
• Die Abmahner berufen sich hierbei auf ein Urteil des LG München und fordern Webseitenbetreiber zur Zahlung von geringfügigen Schadensersatzbeträgen auf.
• Reagieren Sie nicht direkt auf die Abmahnung oder bezahlen Sie diese. Überprüfen Sie zuerst den Vorwurf und binden Sie ggf. die Google Fonts lokal ein.
• Bei den weiteren Schritten unterstützen Sie gerne unsere Rechtsanwälte sowie die mit uns kooperierende Datenschutzgesellschaft Dataliance GmbH.
• Eine Einzelfallprüfung ist in jedem Fall sinnvoll.
Worum geht’s?
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Die überwiegende Anzahl der Webseiten verwendet Schrifttypen von Google (s.g. Google Fonts) auf ihren Seiten. Ziel ist die Vereinheitlichung des Internetauftritts, da andernfalls der individuell beim Betrachter vor Ort installierte Schrifttyp angezeigt wird. Eine in vielen Varianten erscheinende Internetseite wäre die Folge. Durch die Einbindung von Google Fonts wird dieser ungewollten Vielfalt ein Riegel vorgeschoben.
Mit seinem Urteil vom 20.01.2022, Az. 3 O 17493/20, hat das Landgericht München I festgestellt, dass eine auf der Webseite fehlende oder auch nur fehlerhafte Einwilligung zur Verwendung von Google Fonts eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes des Webseiten-Besuchers darstellt. Sowohl eine automatische Weiterleitung der IP-Adresse als auch eine fehlende Einwilligung des Webseiten-Besuchers sollen einen Schadensersatzanspruch aus Art. 82 Abs. 1 DS-GVO entstehen lassen.
Das Problem
Auch wenn ein Standard stets wünschenswert ist, spielt es eine Rolle, wie dieser erreicht wird. Im Falle von Google Fonts sind sämtliche Schrifttypen auf Servern von Google, die in den USA liegen, hinterlegt und werden von dort den jeweiligen Internetseiten beim Aufruf zur Verfügung gestellt. Der Vorteil daran ist, dass Google die Schriftarten zentral verwalten und ergänzen kann, die Internetseiten „schlanker“ macht und dem Webseitenprogrammierer die Arbeit erheblich erleichtert wird.
Problematisch ist jedoch die Tatsache, dass bei jedem Abruf eines solchen Google Fonts personenbezogene Daten (wie z.B. die IP-Adresse) des Webseiten-Besuchers übermittelt werden. Ohne Zustimmung des Users verstößt dieses gegen geltendes Recht.
Für diesen Verstoß reicht es laut Gericht aus, dass „die abstrakte Möglichkeit der Bestimmbarkeit der Personen hinter der IP-Adresse besteht.“. Es kommt hierbei nicht darauf an „[…], ob […]“ der Webseiten-Betreibe „oder Google die konkrete Möglichkeit hat, die IP-Adresse mit […]“ dem Webseiten-Besucher zu verknüpfen […].“
Google sei „ein Unternehmen, das bekanntermaßen Daten über seine Nutzer sammelt und das damit vom […]“ Webseiten-Besucher „[…] empfundene individuelle Unwohlsein so erheblich, dass ein Schadensersatzanspruch gerechtfertigt ist.“
„Berücksichtigt werden muss dabei auch, dass unstreitig die IP-Adresse an einen Server von Google in den USA übermittelt wurde, wobei dort kein angemessenes Datenschutzniveau gewährleistet ist.“.
Die Lösung
Laden Sie die auf Ihrer Seite verwendeten Google Fonts auf Ihren Hosting-Server (Server auf dem Ihre Webseite liegt) herunter und binden Sie die Schriften lokal ein. Vergessen Sie nicht dabei die Aufrufe zum Google Server zu löschen. Ihre Werbeagentur oder Ihr Webseitenbetreiber weiß was zu tun ist. Gerne hilft Ihnen auch unsere Datenschutzgesellschaft Dataliance GmbH weiter.
Die Abmahner
Obiges Urteil nehmen Abmahner nun zum Anlass, um ihren „Anspruch“ massenhaft geltend zu machen. Besonders auffällig sind hierbei
• RAAG Rechtsanwalt Digikoros Kairis, Meerbusch, der für seinen Klienten Herrn Wang YU auftritt, und
• Rechtsanwalt Kilian Lenard, Berlin, der für einen Herrn Martin Ismail auftritt, der wiederum für die „IG Datenschutz“ tätig sein will.
Beide Kanzleien fordern in ihren Schreiben Unterlassung, Auskunft und Schadenersatz. RA Kairis stellt überdies noch seine anwaltlichen Gebühren in Rechnung. Die Gesamtforderung rangiert, je nach Verfasser und Version, zwischen 170,00 € und knapp 230,00 €. Eine zu unterschreibende Unterlassungserklärung wird z.Zt. noch nicht beigefügt. Die gesetzte Zahlungsfrist ist ungewöhnlich kurz bemessen.
Nachgebesserte Versionen obiger Abmahnschreiben sind nicht auszuschließen. Auch weichen andere Abmahner von den Genannten in Inhalt und Forderung ab.
Und jetzt?
Vom völligen Ignorieren einer Abmahnung raten wir ab. Schließlich ist im hier erörterten Fall der abgemahnte Sachverhalt grundsätzlich korrekt. Deshalb sollten Sie aktiv werden und für die lokale Einbindung der Google Fonts sorgen. Das Beibehalten einer externen Einbindung von Google Fonts aufgrund der gegenwärtig vorherrschenden Haltung von Datenschutzbehörden und Gerichten ist risikobehaftet.
Klären Sie den Umgang mit dem im Abmahnschreiben formulierten Unterlassungs- und Auskunftsanspruch ab. Rechtlich korrekte Ansprüche wären zu erfüllen, da andernfalls Verfahren und Bußgelder drohen. Aufgrund der verschieden sich im Umlauf befindlichen Versionen des Abmahnschreibens empfehlen wir eine Einzelprüfung.
Hinsichtlich der Schadensersatzforderung von 170,00 € (in einer Version) ist die Frage zu stellen, worauf sich diese beruft. Das Landgericht München I, zum Beispiel, hat in seinem Fall auf einen Schadensersatz von nur 100,00 € entschieden.
Da Sie mit einer der oben genannten Abmahnungen inzwischen nur noch eine/r von sehr vielen anderen sind (Stichwort „Massenabmahnungen“), wäre überdies die Frage zu klären, inwieweit sich deren Mandant immer noch auf das „empfundenes, individuelles Unwohlsein“ des LG München I berufen und hier ggfs. der Tatbestand der Rechtsmissbräuchlichkeit entgegen gebracht werden kann.
Fazit
Abmahnkanzleien bewegen sich auf dünnem Eis. Das Landgericht Baden-Baden z.B. hat jüngst einer einstweiligen Verfügung gegen eine Abmahnkanzlei stattgegeben (vgl. Beschluss vom 11.10.2022, Az. 3 O 277/22) der derzeit im Wiederholungsfall ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 € vorsieht.
Reagieren Sie auf die Google-Fonts-Abmahnungen der Kanzleien RAAG Rechtsanwalt Digikoros Kairis und Kilian Lenard also nicht direkt. Überprüfen Sie die Version des Schreibens und den Inhalt der Abmahnung auf Stichhaltigkeit und lassen Sie sich rechtlich beraten. Die Kanzlei Hartmann Dahlmanns Jansen steht Ihnen dabei zur Seite.
Aufgrund der Vielzahl diesbezüglicher Anfragen, unterhalten wir momentan eine Hotline, wobei die Erstberatung kostenlos ist.
Sie können uns per E-Mail unter: kanzlei@hd-anwalt.de oder unter der Rufnummer: 0202 / 37 127 – 0 erreichen.
Rechtsanwältinnen Dr. Hannah Rehage-Bräutigam und Nurefsan Keskiner
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09-05-2022
BAG-Urteil: Nachweispflicht für Überstunden
Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat vergangenen Mittwoch entschieden, dass der Arbeitnehmer für die Geltendmachung von Überstunden im Prozess nach wie vor darlegungs- und beweisbelastet ist. BAG Urteil vom 04.05.2022 - Az. 5 AZR 359/21
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Für Uneinigkeit hatte in den Vorinstanzen das sog. „Stechuhr-Urteil“ des EuGH aus 2019 gesorgt. Demnach haben Arbeitgeber den Nachweis über die tatsächliche Arbeitszeit ihrer Arbeitnehmer zu führen. Im vorliegenden Verfahren, in welchem ein Lieferfahrer 429 Überstunden, die er durch die Nichteinhaltung von Pausenzeiten gesammelt hatte, geltend machen wollte, hatte die erste Instanz in dem EuGH Urteil eine Abänderung der Beweislast gesehen. Wo bisher der Arbeitnehmer seine Stunden nachweisen musste, sollte nun der Arbeitgeber in der Pflicht sein das Gegenteil zu tun.
Dem hat die 2. Instanz und nun auch das oberste Arbeitsgericht eine Absage erteilt. Die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der gerichtlichen Geltendmachung von Überstunden bleibt wie zuvor auch beim Arbeitnehmer.
Das EuGH Urteil war laut BAG von der 1. Instanz nicht korrekt ausgelegt worden, da dessen Zielsetzung lediglich der Arbeitnehmerschutz im Sinne eines Gesundheitsschutzes war. Der oberste europäische Gerichtshof habe hingegen keine Kompetenz in Fragen der Vergütung.
Aus Arbeitgebersicht ist das Urteil begrüßenswert, da eben keine Beweislastumkehr besteht und der Arbeitnehmer weiterhin darlegungs- und beweisbelastet ist. Für Arbeitnehmer bedeutet das Urteil, dass sie nach wie vor über geleistete Überstunden Buch führen müssen, um im Fall der Fälle einen gerichtlichen Anspruch tatsächlich durchsetzen zu können.
Rechtsanwältin Nurefsan Keskiner, Rechtsanwältin für Arbeitsrecht
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31-03-2022
Management-Forum des Weltverband Deutscher Auslandsschulen - Vortrag
Am 29.03.2022 hat Frau Rechtsanwältin Keskiner im Rahmen des Management-Forums des WDA (Weltverband Deutscher Auslandsschulen) einen Vortrag zum Thema „Haftung für Führungskräfte an Deutschen Auslandsschulen“ gehalten. Der WDA bietet regelmäßig Informations- und Weiterbildungsforen für seine Mitglieder an, an denen die Kanzlei Hartmann Dahlmanns und Jansen auf Einladung des WDA auch in diesem Jahr wieder gerne teilgenommen hat. Die Teilnehmer unseres Webinar-Workshops kamen von Auslandsschulen aus aller Welt. Neben dem allgemeinen Thema zur Haftung, haben wir auch Möglichkeiten zur Haftungsreduzierung / Haftungsminimierung für (ehrenamtliche) Vorstände und die Führungskräfte einer Auslandsschule darlegt.
Wir bedanken uns herzlich beim WDA für diese Möglichkeit uns freuen uns auf eine weiterhin gute Zusammenarbeit.
Rechtsanwältin Nurefsan Keskiner, Rechtsanwältin für Arbeitsrecht
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22-03-2022
Steigende Baustoffkosten – Risiken für den Bauherrn?
Viele Bauherrn vertrauen auf eine Festpreisgarantie des Bauunternehmers oder Bauträgers, die mit einer solchen Zusage ihre Leistungen gerne bewerben.
Der Bauherr vertraut regelmäßig auf eine solche Zusage und macht diese zur Grundlage seiner Finanzierungsgespräche mit der Bank.
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Erfahrungsgemäß laufen die Dinge jedoch während der Bauphase oft nicht so, wie ursprünglich geplant. Folge: Es verbleibt nicht bei einem vereinbarten Festpreis!
Grundsätzlich sollte der Bauherr in seine Finanzierung immer ein „Polster für Unvorhergesehenes“ mit einkalkulieren.
Was ist eine Festpreisgarantie? Wie lange gilt sie?
Die Festpreisgarantie ist eine zwingende Preisbindung des Unternehmers für die vertraglich vereinbarten Bauleistungen und gilt für den vertraglich festgelegten Zeitraum, der in der Regel von dem Bauunternehmer mit 6-12 Monaten angeboten wird.
Eine solche Festpreisvereinbarung erhalten Bauherrn aber nur durch eine ausdrückliche Regelung im Bauvertrag, etwa wie folgt:
Der vereinbarte Preis ist ein Festpreis und gilt auf die Dauer von 12 Monaten, gerechnet ab Baubeginn.
Was passiert jedoch, wenn sich für die vertraglich vereinbarten Leistungen nach Vertragsschluss während der Ausführung Preissteigerungen etwa im Materialbereich ergeben? In den letzten Monaten konnten Preissteigerungen bei Baumaterialien teilweise deutlich über 100 % festgestellt werden, was für viele Unternehmer die vielleicht schon vor Monaten vorgenommene Kalkulation und eine darauf basierende Festpreisgarantie schwierig macht.
Kann der Unternehmer Preissteigerungen weitergeben?
Im Zuge der Bauausführung könnte sich auch für den Bauherrn zeigen, dass eine Festpreisgarantie im Bauvertrag sich nicht so unproblematisch darstellt, wie ursprünglich angenommen.
Jeder Bauherr muss wissen, dass ein vereinbarter Festpreise nur im Zusammenhang mit dem vereinbarten Leistungsumfang aus der Leistungsbeschreibung steht. Festpreise beziehen sich nur auf die Positionen, die tatsächlich in der Leistungsbeschreibung oder in einem konkreten Angebot des Unternehmers enthalten sind.
Jedem Bauherrn ist dringend zu empfehlen, eine eindeutige und ausführliche Baubeschreibung zu verlangen, um abschätzen zu können, was von der Festpreiszusage tatsächlich erfasst ist.
Fehlen in der Baubeschreibung, die Gegenstand des Bauvertrages ist, einzelne Kostenpositionen, sind diese jedoch erforderlich, greift die vereinbarte Festpreiszusage bezogen auf diese Positionen nicht.
Nur die Position, die ausdrücklich im Bauvertrag vereinbart werden (ggfls. unter Hinweis auf eine ausführliche Baubeschreibung) werden von der Festpreisgarantie erfasst.
Können sich Bauherrn gegen die Weitergabe steigender Materialkosten absichern?
In den meisten Fällen gilt die Festpreisgarantie für einen bestimmten Zeitraum, der nur in seltenen Fällen 12 Monate überschreitet. Wird dieser Zeitraum zwischen Abschluss des Bauvertrages und Baubeginn überschritten oder dauert die Baumaßnahme länger als 12 Monate, kann der Unternehmer einen Zuschlag verlangen. Diesen muss er jedoch unter Darlegung seiner Urkalkulation im Einzelnen offenlegen und die für ihn gestiegenen Kosten detailliert nachweisen.
Angesichts der aktuellen Situation auf den Baustoffmärkten wäre es für den Bauherrn grundsätzlich das Beste, bereits bei Abschluss eines Bauvertrages etwaige Preisänderungen vertraglich auszuschließen. Hierfür reicht die alleinige Bezeichnung „Festpreis“ nicht aus, sondern der Ausschluss von Preisänderungen muss ausdrücklich vereinbart werden.
In der Rechtsprechung werden Bauträgerverträge grundsätzlich als Global-Pauschalpreisverträge angesehen, die Preisänderungen ausschließen, solang kein Preisänderungsvorbehalt in Form einer Material-/Preisgleitklausel enthalten ist.
Solche Material-/Preisgleitklauseln sind für den Unternehmer eine probate Möglichkeit, sich gegen Preissteigerungen bei Baustoffen abzusichern.
Praxistipp:
In Bezug auf eine „Festpreisgarantie“ sollte sich jeder Bauherr genauestens darüber informieren, was von dieser Festpreisgarantie erfasst ist. Die Erstellung einer sorgfältigen und ausführlichen Baubeschreibung ist das Herzstück jeden Bauvertrages und kann in seiner Bedeutung nicht hoch genug eingestuft werden.
Die Festpreisgarantie sollte nach Möglichkeit auf 15 Monate erstreckt werden – Baumaßnahmen im Wohnungsbau sind selten in 12 oder gar nur 6 Monaten abgeschlossen.
Sind Leistungspositionen von der Festpreisgarantie nicht erfasst oder ist die Bindungsfrist abgelaufen – frühzeitig mit dem Unternehmer Preissteigerungen verhandeln.
Rechtsanwalt Ralph Robert Dahlmann; Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
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16-02-2022
Überraschendes Urteil zum Architektenhonorar aus HOAI/Altverträgen
Zur Erinnerung:
Mit Urteil vom 04.06.2019 hat der EuGH die Mindest- und Höchstsätze der HOAI i.d.F. 2013 für unionswidrig erklärt. In der Folge hat der Gesetzgeber die HOAI 2021 als Neuregelung aufgelegt, in Kraft seit dem 01.01.2021. Seit diesem Zeitpunkt sind Honorare für die planenden Berufe frei verhandelbar, die Bindung an Mindest-/Höchstsätze damit Geschichte.
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Bislang nicht einheitlich wurde die Frage beantwortet, ob auch vor dem 01.01.2021 abgeschlossene Architektenverträge („Altfälle“) unter dem Aspekt der Unwirksamkeit einer Honorarvereinbarung wegen Unterschreitens des in § 7 HOAI (a.F.) geregelten Mindestsatzes zu beurteilen sind. Dies spielt eine Rolle für die Auftragnehmer, die im Wege einer Aufstockungsklage unter Hinweis auf das verbindliche Preisrecht der HOAI (a.F.) die Unwirksamkeit einer Honorarvereinbarung wegen Unterschreitens des Mindestsatzes geltend machen.
Diese Frage wurde von den Oberlandesgerichten seit dem Urteil des EuGH vom 04.06.2019 unterschiedlich entschieden.
Nunmehr hat der EuGH in seiner Entscheidung vom 18.01.2022 (Rechtssache C-261/20) festgestellt, dass die nationalen Gerichte die eigentlich europarechtswidrigen Mindestsätze der HOAI 2013 zwischen Privatpersonen grundsätzlich weiter anwenden dürfen- jedenfalls auf vor dem 01.01.2021 abgeschlossene Planerverträge.
Auch der für Bau- und Architektensachen zuständige VII. Zivilsenat des BGH tendierte zu der Auffassung in Bezug auf „Altfälle“, die verbindlichen Mindestsätze trotz des EuGH-Urteils vom 04.06.2019 weiter anzuwenden.
Im Ergebnis hat der EuGH dies nun mit seiner aktuellen Entscheidung klargestellt mit der Folge, dass Architekten und Ingenieure aus Planerverträgen vor dem 01.01.2021 im Wege der Aufstockungsklage Forderungen gegenüber ihrem Auftraggeber bei Verstoß gegen die Mindestsatzregelung geltend machen können.
Hinweis:
Aufgrund dieser aktuellen Entscheidung des EuGH ist damit zu rechnen, dass die Gericht mit einer Flur von weiteren sog. Aufstockungsklagen aus sog. „Altverträgen“ beschäftig werden.
Rechtsanwalt Ralph Robert Dahlmann; Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
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18-01-2022
Die Bedenkenhinweispflicht – Umfang und Schriftform
OLG Brandenburg, Urteil vom 29.07.2021 – 12 U 230/20
Seiner Bedenkenhinweispflicht kommt der Auftragnehmer nur nach, wenn er die nachteiligen Folgen und die sich daraus ergebenden Gefahren der unzureichenden Vorgaben/Vorleistungen konkret darlegt, damit dem Auftraggeber die Tragweite der Nichtbefolgung hinreichend verdeutlicht wird.
Der Bedenkenhinweis hat zwar gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B schriftlich zu erfolgen. Das bedeutet aber nicht, dass ein mündlicher Hinweis unbeachtlich ist. Vielmehr reicht ein mündlicher Hinweis dann aus, wenn dieser eindeutig, inhaltlich klar, unvollständig und erschöpfend ist.
Was war passiert:
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Der Auftraggeber beauftragte unter Einbeziehung der VOB/B einen Garten – und Landschaftsbauer als Nachunternehmer mit Pflasterarbeiten im Gehwegbereich eines Parkdecks. Als der Auftraggeber Fugenverschiebungen an der Pflasterfläche rügt und den Nachunternehmer auf Mangelbeseitigungskostenvorschuss in Anspruch nimmt, beruft sich dieser darauf, dass er aufgrund der geringen Aufbauhöhe schriftlich Bedenken angemeldet und die Gewährleistung insoweit abgelehnt habe. Erstinstanzliche verurteilte das Landgericht den Nachunternehmer zur Zahlung des Kostenvorschusses mit der Begründung, die schriftliche Bedenkenanmeldung sei inhaltlich nicht ausreichend gewesen. Gegen diese Entscheidung legte der Nachunternehmer Berufung zum OLG ein.
Entscheidung
Das OLG hebt das erstinstanzliche Urteil auf und verweist die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurück. Das OLG bestätigte zwar, dass die schriftliche Bedenkenanmeldung, wie es das erstinstanzliche Gericht ausgeführt hat, nicht den Anforderungen des § 4 Abs. 3 VOB/B genüge, da lediglich pauschal mitgeteilt wurde, dass aufgrund der geringen Aufbauhöhe Bedenken angemeldet und eine Gewährleistung für die Arbeiten abgelehnt werde. Diesbezüglich urteilte das OLG, dass der Unternehmer seiner Bedenkenhinweispflicht gemäß § 4 Abs. 3 VOB nur dann ausreichend nachkomme, wenn er die nachteiligen Folgen und die sich daraus ergebenden Gefahren der unzureichenden Vorleistungen konkret darlegt, damit dem Besteller (Auftraggeber) die Tragweite einer Nichtbefolgung der Bedenkenanmeldung nachhaltig verdeutlicht wird.
Jedoch habe das erstinstanzliche Gericht unberücksichtigt gelassen, dass der Nachunternehmer im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens vorgetragen habe, dass ein Mitarbeiter den Geschäftsführer des Auftraggebers in einer Besprechung eingehend, für jedermann verständlich und technisch präzise und nachvollziehbar über die grundsätzliche Problematik zu geringer Aufbauhöhen im Falle der Herstellung von Flächenbelägen aus Betonwerksteinpflaster auf unterbauten Flächen unterrichtet und auf die möglichen Folgen, insbesondere auf die Gefahr von Fugenverschiebungen hingewiesen habe. Zusammengefasst hat das OLG ausgeführt, dass ein mündlicher Hinweis auch dann ausreicht, wenn er eindeutig, inhaltlich klar, vollständig und erschöpfend ist. Zu dieser Frage hätte das erstinstanzliche Gericht den angebotenen Zeugen anhören müssen, was vorliegend nicht geschehen ist. Aus diesem Grunde erfolgte Zurückverweisung.
Praxistipp
Der BGH hat bereits 1975 entschieden, dass ein mündlicher Bedenkenhinweis nicht geeignet ist, eine Mängelhaftung gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B auszuschließen, da gerade die Verstärkung in § 4 Abs. 3 VOB/B, die Bedenken schriftlich mitzuteilen, dazu dient, dem Auftraggeber die Gefahren bei Nichtbefolgung der Bedenkenhinweise deutlich vor Augen zu führen. Ignoriert der Auftraggeber jedoch zuverlässige mündliche Bedenkenhinweise, kann sich der Auftragnehmer auf ein Mitverschulden des Auftraggebers gemäß § 254 BGB berufen, dass im Einzelfall sogar dazu führen kann, da dass der Auftraggeber die Kosten für eine Mangelbeseitigung allein zu tragen hat.
Grundsätzlich zu empfehlen ist jedoch weiterhin, jegliche Bedenkenhinweise schriftlich und ausführlich unter Hinweis auf die möglichen Folgen einer Nichtbeachtung auszubringen.
Rechtsanwalt Ralph Robert Dahlmann; Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
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13-12-2021
Bauleitung/Bauüberwachung in der Praxis
Übernimmt der Architekt/Ingenieur die Objektüberwachung/Bauleitung (LP 8 aus § 34 HOAI), trägt er wie bei allen anderen werkvertraglichen Planungsleistungen auch hierfür die volle technische Verantwortung. Stellen sich während oder insbesondere nach Bauausführung ein Mängel heraus, treffen oftmals unterschiedliche Auffassungen betreffend den Umfang der Bauleitung aufeinander, d.h. stellt sich die Frage, was und welcher Umfang zu einer mangelfreien Objektüberwachung/Bauleitung gehört.
Der Grundleistungskatalog zu LP 8 (Anlage 10 zu § 34 HOAI) enthält lediglich Anhaltspunkte dafür, welche Aufgaben im Rahmen der Objektüberwachung/Bauleitung zu erledigen sind.
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Für den Architekten/Ingenieur liegt bei der Objektüberwachung die große Herausforderung darin, einerseits durch einen angepassten Überwachungsaufwand (insbesondere in zeitlicher Hinsicht) die Objektüberwachung vollständig zu erbringen, andererseits aber auch ein positives Ergebnis aus dieser Leistungsphase zu erwirtschaften.
Streitfrage: wie oft muss ein Bauleiter auf der Baustelle erscheinen?
Nach gefestigter Rechtsprechung ist es jedenfalls nicht erforderlich, dass der Architekt/Ingenieur sich ständig, d.h. durchgehend auf der Baustelle aufhält; erforderlich ist auch nicht zwingend eine tägliche Überprüfung. Der Architekt/Ingenieur muss die Ausführung der Werkleistungen der beteiligten Unternehmer in „angemessener“ Weise überwachen und sich durch „regelmäßige“ Kontrollen vergewissern, dass von ihm erteilte Anweisungen befolgt werden, die Werkleistung der einzelnen Auftragnehmer entsprechend den anerkannten Regeln der Technik erfolgt. Insbesondere bei wichtigen und kritischen Baumaßnahmen/Bauleistungen, die nach allgemeiner Erfahrung ein sehr hohes Mängelrisiko bergen (insbesondere Abdichtungsarbeiten), ist der Architekt/Ingenieur zu erhöhter Aufmerksamkeit und zu einer intensiveren Überprüfung verpflichtet. Dies gilt nach der Rechtsprechung insbesondere dann, wenn die Planung des Bauvorhabens, insbesondere die Ausführungsplanung nicht durch den Architekten/Ingenieur erfolgte, sondern vom Auftraggeber an ein anderes Planungsbüro vergeben wurde.
Ebenfalls erhöhte Aufmerksamkeit hat der Architekt/Ingenieur dann an den Tag zu legen, wenn sich im Zuge der Durchführung von Werkleistungen Anhaltspunkte für Mängel ergeben oder erkennbar ist, dass bestimmte Werkunternehmer nicht sorgfältig genug arbeiten- z.B.: wiederholtes Arbeiten entgegen ausdrücklicher Anweisung.
In der Rechtsprechung werden diesbezüglich immer wieder sehr schwammige Begriffe, wie „angemessen“, „zumutbar“ etc. verwandt, die in der Praxis kaum zu definieren sind.
Es empfiehlt sich daher, die im Zuge der Errichtung eines Bauwerks beteiligten Gewerke in drei Stufen der Überwachungsintensität einzuteilen:
1. Erste Stufe – höchste Überwachungsanforderung, Arbeiten mit hohem Sicherheitsrisiko
• Abbruch-, Aushub- und Unterfangungsarbeiten • Gründungs-, Abdichtungs- und Isolierarbeiten • Wärmedämmverbundsysteme • Sonderkonstruktion
2. Standardmäßige Überwachungsanforderung – Arbeiten mit hohem Mängelrisiko
• Drainagearbeiten • Dachabdichtungs- und Dachdeckerarbeiten • Fassadenarbeiten aller Art, z.B. Naturstein, Oberputz
3. Geringe Überwachungsanforderung
• Oberflächengewerke, wie Maler, Bodenleger, Fliesen, Schreiner, Endreinigung etc.
Es muss der Grundsatz gelten:
Die Komplexität und das Mängelrisiko eines Gewerkes muss die Überwachungsintensität/Überwachungshäufigkeit bestimmen. Je höher ein Schadens-/Mängelrisiko ist, desto höher sind die Anforderungen an die Bauleitung (ständige Rechtsprechung).
Praxistipp:
1. Aufteilung aller Gewerke und Arbeiten in die vorstehend genannten Überwachungsstufen;
2. Festlegung des Instrumentariums der Überwachung und deren Dokumentation – Erstellung eines Überwachungskonzepts – dringend zu empfehlen; ggfls. dem Auftraggeber vorlegen;
3. Abforderung von Bauzwischenständen, die zwingend überwacht werden müssen, weil sie bei Fortführung der Arbeiten nicht mehr geprüft werden können.
Rechtsanwalt Ralph Robert Dahlmann; Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
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25-11-2021
3G am Arbeitsplatz, Teil 2
In unserer zweiteiligen News geben wir Ihnen einen Überblick, über die neu geregelten Inhalte zu den „3G-Regeln“ am Arbeitsplatz.
Im Teil 1 des Beitrages finden Sie die Regelungen zu 3G am Arbeitsplatz. Im Teil 2 finden Sie Inhalte zur Home-Office-Regelung und möglichen Sanktionen, bei „Verletzung“ der 3G-Regeln am Arbeitsplatz.
Durch die gesetzlichen Neuregelungen ergeben sich jedoch nicht nur Pflichten für Arbeitgeber und Arbeitnehmer, sondern auch arbeitsrechtliche Konsequenzen, die eine entsprechende Pflichtverletzung auf Seiten des Arbeitnehmers mit sich bringen können.
>>> hier lesen Sie mehr!
- Weist der Arbeitnehmer seinen Status als „genesen, geimpft oder getestet“ (3G-Status) nicht nach, bietet er seine Arbeitskraft nicht ordnungsgemäß an. Der Arbeitgeber darf ihn nach § 28 b Abs. 2 IfSG nur mit einem entsprechenden Nachweis beschäftigen.
- Kann die Arbeit vertragsgemäß im Home-Office erbracht werden, behält der Arbeitnehmer den Vergütungsanspruch, falls der Arbeitgeber keine Tätigkeit im Home-Office anbietet, wie es § 28b Abs.4 IfSG wieder verlangt. Bietet der Arbeitgeber Home-Office an, lehnt Arbeitnehmer die Tätigkeit dort ab und erbringt den 3-G-Nachweis nicht, verliert er den Vergütungsanspruch.
- Erreicht der Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz nicht, weil ihm der 3G-Nachweis fehlt, bietet er seinen Arbeitskraft ebenfalls nicht ordentlich an. Die Regelungen zum Wegerisiko, das grundsätzlich der Arbeitnehmer trägt, finden hier Anwendung.
- Vorgenanntes wird dann als Pflichtverletzung im Arbeitsverhältnis gewertet, die als solche mit Ermahnungen / Abmahnungen und Kündigung sanktioniert werden kann.
- Achtung: Bei Einsatz von gefälschten Tests und/oder Impfzertifikaten durch den Arbeitnehmer kommt eine außerordentliche Kündigung in Betracht, da dies den Vertrauensbereich des Arbeitsverhältnisses berührt. Durch sein Verhalten gefährdet der Arbeitnehmer das hohe Rechtsgut der Gesundheit von Kunden und Kollegen.
- Arbeitgeber sollen nach Möglichkeit wieder Home-Office anbieten. Nur wenn zwingende betriebliche Gründe entgegenstehen, kann von Home-Office bei Bürotätigkeiten oder vergleichbaren Tätigkeiten abgesehen werden. Betriebsabläufe müssten erheblich eingeschränkt werden oder gar nicht aufrechterhalten werden können. Beispiele : o mit einer Bürotätigkeit verbundene Nebentätigkeiten wie die Verarbeitung oder Verteilung der eingehenden Post, o die Bearbeitung des Wareneingangs und des Warenausgangs, o Schalterdienste bei weiterhin erforderlichen Kunden- und Mitarbeiterkontakten, o Materialausgabe, o Reparatur- und Wartungsaufgaben – zu denken ist insbesondere an IT – , o Hausmeisterdienste und o Notdienste.
- Haben Arbeitgeber die notwendige Technik für das Home-Office noch nicht eingerichtet, kann das die Home-Office Pflicht nur vorübergehend suspendieren.
Gerne stehen wir Ihnen beratend zur Seite und unterstützen Sie bei etwaigen Fragen zu dieser Thematik.
Rechtsanwältin Nurefsan Keskiner; Rechtsanwältin für Arbeitsrecht
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24-11-2021
3G am Arbeitsplatz, Teil 1
In unserer zweiteiligen News geben wir Ihnen einen Überblick, über die neu geregelten Inhalte zu den „3G-Regeln“ am Arbeitsplatz.
Im Teil 1 des Beitrages finden Sie die Regelungen zu 3G am Arbeitsplatz. Im Teil 2 finden Sie Inhalte zur Home-Office-Regelung und möglichen Sanktionen, bei „Verletzung“ der 3G-Regeln am Arbeitsplatz.
Bundestag und Bundesrat haben eine Testpflicht am Arbeitsplatz verabschiedet, die seit dem 24.11.2021 gilt. Für Arbeitgeber und Arbeitnehmer gelten folgende Regelungen die umgesetzt und beachtet werden müssen:
>>> hier lesen Sie mehr!
- Arbeitsstätten i.S.v. § 2 Abs. 1 und 2 der Arbeitsstättenverordnung, an denen ein physischer Kontakt zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten, den Betriebsangehörigen untereinander sowie zu anderen Personen nicht ausgeschlossen werden kann, dürfen Beschäftigte (und Arbeitgeber) nur betreten, wenn sie über einen aktuellen Nachweis der Impfung, der Genesung oder eines Tests verfügen. Wichtig: Dieser Nachweis muss von den Beschäftigten mitgeführt werden (§ 28b Abs. 2 Satz 1 IfSG). Alternativ kann der Arbeitnehmer den Nachweis beim Arbeitgeber freiwillig hinterlegen. Achtung: Kontakte setzen keinen direkten Körperkontakt voraus. Ausreichend ist bereits, dass ein Zusammentreffen mit anderen Personen nicht ausgeschlossen werden kann.
- Eine geimpfte Person ist nur eine solche, die keine Symptome zeigt. Liegen typische Symptome einer Corona-Erkrankung vor, muss dem Arbeitnehmer der Zutritt zur Betriebsstätte verweigert werden. Gleiches gilt auch im Hinblick auf den Status „genesen” bzw. „getestet“.
- Ausnahmsweise darf der Arbeitnehmer die Arbeits-/Betriebsstätte ohne Testnachweis betreten, wenn er unmittelbar vor der Arbeitsaufnahme ein solches Testangebot des Arbeitgebers oder ein Impfangebot des Arbeitgebers wahrnehmen möchte.
- Ein PCR-Test hat nur noch für 48 Stunden Gültigkeit.
- Antigen-Schnelltests dürfen maximal 24 Stunden alt sein.
- Testnachweis im Sinne der Corona-Schutz-Verordnung sind auch Testungen, die der Arbeitgeber im Rahmen einer betrieblichen Testung nach den Arbeitsschutzregeln durch Personen mit der erforderlichen Fachkunde, Schulung oder Unterweisung durchführt oder die von solchen Personen überwacht werden. Die Überwachung muss vor Ort durch den Arbeitgeber oder die von ihm beauftragte Person erfolgen.
- Arbeitnehmer können in diesem Fall das Angebot des Arbeitgebers auf mindestens zweiwöchentliche Testung gemäß § 4 Abs. 1 der Corona-Arbeitsschutzverordnung annehmen. Diese Testungen können dann von den ausgebildeten und beauftragten anderen Arbeitnehmern überwacht und attestiert werden.
- Wichtig: Es besteht für den Arbeitgeber jedoch keine Pflicht, eine solche Überwachungs- bzw. Testmöglichkeit einzurichten.
- Arbeitgeber haben nur die Pflicht, 2 mal die Woche einen „einfachen“ Selbsttests gemäß § 4 Abs.1 Corona-Arbeitsschutzverordnung zur Verfügung zu stellen.
- Im Übrigen (in Bezug auf die weiteren Tests) fallen die Kosten der Tests den Arbeitnehmern zur Last, soweit diese nicht den kostenfreien wöchentlichen Bürgertest nutzen.
- Wichtig: Testzeit ≠ Arbeitszeit. Es handelt sich in keinem Fall um vergütungspflichtige Arbeitszeit, da die Zeit für die Tests nicht ausschließlich fremdnützig ist und auch dem Arbeitnehmer dient.
- Arbeitgeber sind verpflichtet, die Nachweise über den Status “geimpft”, “genesen” oder “getestet” täglich zu kontrollieren. Vereinfachte Kontrollprozesse können jedoch für die Kontrollen über den Status „geimpft und genesen“ eingeführt werden.
- Auch Arbeitnehmer, die bei Kunden eingesetzt werden, müssen durch den Vertragsarbeitgeber entsprechend der 3G Regeln überprüft werden. Diese Überprüfungspflicht kann keinesfalls auf den Kunden abgewälzt werden.
- Datenschutz: Arbeitsgeber dürfen die Beschäftigtendaten in Bezug auf den Status “genesen, geimpft oder getestet” verarbeiten. Dieser Status kann auch insoweit verarbeitet werden, als der Arbeitgeber das betriebliche Hygienekonzept auf der Grundlage der Gefährdungsbeurteilung gemäß den §§ 5 und 6 des Arbeitsschutzgesetzes anpassen will.
- Arbeitgeber müssen jedoch weiterhin die allgemeinen Datenschutzbestimmungen beachten und damit auch weiterhin die Grundsätze der Datenminimierung und –sparsamkeit. Empfehlenswert ist die Erstellung eines Löschkonzeptes, um der Löschpflicht gemäß Art. 17 DSGVO nachzukommen.
- Da das Gesetz nicht vor dem 19.3.2022 außer Kraft tritt, können die Daten bis dann aufbewahrt werden.
- Nach § 28b Abs. 2 IfSG gelten für Einrichtungen / Unternehmen, in denen besonders schutzwürdige Personen behandelt, betreut, gepflegt und/oder untergebracht sind, sowie Besucher solcher Einrichtungen besondere Regelungen: Alle Personen, die entsprechende Einrichtung / Unternehmen betreten wollen, dürfen dies nur nach Nachweis entsprechender Testung. Dies gilt auch für Personen, die aus einem beruflichen Grund die Einrichtung/das Unternehmen betreten wollen.
Gerne stehen wir Ihnen beratend zur Seite und unterstützen Sie bei etwaigen Fragen zu dieser Thematik.
Rechtsanwältin Nurefsan Keskiner; Rechtsanwältin für Arbeitsrecht
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22-11-2021
Werklohn auch ohne Abnahme? (hier im Verhältnis Generalunternehmer/Nachunternehmer)
Obwohl den meisten Baubetrieben und Handwerkern die Bedeutung der Abnahme bekannt ist, kommt es in der täglichen Praxis immer wieder dazu, dass eine Abnahme unterbleibt oder nicht ausreichend dokumentiert ist. Dies nehmen Auftraggeber dann häufig zum Anlass, gegenüber der vom Auftragnehmer vorgelegten Schlussrechnung einzuwenden, diese sei mangels Abnahme nicht fällig. Gemäß § 641 Abs. 1 BGB ist die Vergütung nämlich erst bei der Abnahme des Werkes zu entrichten, ist die Abnahme also Fälligkeitsvoraussetzung.
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Häufig entbrennt zwischen den Vertragsparteien dann der Streit darüber, ob von einer konkludenten Abnahme auszugehen ist oder ob das Werk des Unternehmers überhaupt abnahmefähig war. Hierbei wird aber übersehen, dass das Bauvertragsrecht auch andere Möglichkeiten eröffnet, die Fälligkeit des Werklohns herbeizuführen.
Durchgriffsfälligkeit in der Leistungskette (Generalunternehmer /Nachunternehmer)
Dem Nachunternehmer eines Generalunternehmers hilft § 641 Abs. 2 BGB in dem Fall, dass der Auftraggeber (GU) die Leistung weder abnimmt noch Zahlung auf die Schlussrechnung leistet. Gemäß § 641 Abs. 2 Nr. 1 BGB wird der Werklohnanspruch des Unternehmers auch ohne Abnahme spätestens dann fällig, wenn der Auftraggeber (GU) für das versprochene Werk seine Vergütung (von seinem Auftraggeber) oder Teile davon erhalten hat. Hat der Auftraggeber (GU) also die ihm zustehende Vergütung – und sei es auch nur Abschlagszahlungen – erhalten, die auf den Teil der vom Nachunternehmer erbrachten Leistung entfallen, ist auch der Anspruch des Nachunternehmers gegenüber seinem Auftraggeber (GU) fällig.
Die Schlussrechnung des Nachunternehmers wird auch dann fällig, wenn die Leistung seines Auftraggebers (GU) von seinem Auftraggeber abgenommen wurde oder wenn die Leistung des Generalunternehmers als abgenommen gilt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Leistung des Nachunternehmers gar nicht abnahmereif ist.
Da der Nachunternehmer aber regelmäßig nicht weiß, ob und in welcher Höhe sein Auftraggeber (GU) bezahlt wurde oder ob es zu einer Abnahme der Leistung des Auftraggebers (GU) gekommen ist, steht ihm weiterhin gemäß § 641 Abs. 2 Nr. 3 BGB ein Auskunftsanspruch zu. Kommt der Auftraggeber (GU) einem Auskunftsverlangen des Nachunternehmers nicht innerhalb einer angemessenen Frist (regelmäßig eine Woche) nach, tritt Fälligkeit seines Werklohnanspruches gegen über seinen Auftraggeber (GU) ein – der Auftraggeber muss zahlen.
Unberechtigte Abnahmeverweigerung
Im Falle einer unberechtigten Abnahmeverweigerung – das geschuldete Werk ist im Wesentlichen vertragsgemäß hergestellt, die Fertigstellung wurde angezeigt) - kann der Nachunternehmer die Abnahmewirkung dadurch herbeiführen, dass er eine Frist zur Abnahme setzt, der Auftraggeber diese Frist ungenutzt verstreichen lässt.
Verzicht auf die (ausdrückliche) Abnahme?
Die vorstehend dargelegten Möglichkeiten zur Herbeiführung der Fälligkeit eines Werklohnanspruchs dürfen nicht darüber hinwegtäuschen, dass eine Abnahme nach wie vor nicht verzichtbar ist. Auch im Falle einer solchen "Durchgriffsfälligkeit" hat der Auftraggeber weiterhin die Möglichkeit, Mängel zu rügen. Auch treten die weiteren sehr wesentlichen Folgen der Abnahme nicht ein.
Zu berücksichtigen ist, dass erst mit der Abnahme die Leistungs- und Vergütungsgefahr auf den Auftraggeber übergeht, bis dahin der Auftragnehmer seine Leistung neu erbringen muss, wenn sie ohne sein Verschulden untergegangen, gestohlen oder beschädigt wird. Die diesbezüglichen Schutzpflichten für den Auftragnehmer enden erst mit der Abnahme. Gleiches gilt für die Beweislast in Bezug auf Mängelrügen.
Schlussendlich beginnt die Gewährleistungsfrist immer erst mit der Abnahme zu laufen.
Praxistipp:
Die eingangs aufgezeigten Möglichkeiten, Fälligkeit des Werklohnanspruchs herbeizuführen, dürfen auf keinen Fall darüber hinwegtäuschen, dass eine beweisbare Abnahme von überragender Bedeutung für jeden Auftragnehmer ist.
Jeder Werkunternehmer ist daher gut beraten, alles daran zu setzen, eine ausdrückliche Abnahmeerklärung zu erhalten, bestenfalls ein von beiden Vertragsparteien unterschriebenes Abnahmeprotokoll.
Ausdrücklich hinzuweisen ist darauf, dass die enorme Bedeutung einer (nachweisbaren) Abnahmeerklärung häufig erst Jahre später erkannt wird, wenn es nämlich beispielsweise um die Frage des Endes der Gewährleistung geht. Hat die Gewährleistungsfrist überhaupt zu laufen begonnen?
Rechtsanwalt Ralph Robert Dahlmanns; Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
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16-11-2021
Eingeschränkter Beweiswert einer AU-Bescheinigung
Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat mit Urteil vom 08.09.2021 (AZ: 5 AZR 194/21) entschieden, dass der Beweiswert einer AU-Bescheinigung dann erschüttert werden kann, wenn ein Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis kündigt, ein Arzt ihn am Tag der Kündigung arbeitsunfähig krankschreibt und die bescheinigte Arbeitsunfähigkeit genau die Dauer der Kündigungsfrist umfasst.
Das BAG legt in seiner Entscheidung dar, dass der Arbeitnehmer in einem solchen Fall substantiiert darzulegen und zu beweisen hat, dass er arbeitsunfähig gewesen sei. Diesen Beweis könne der Arbeitnehmer durch Vernehmung des behandelnden Arztes führen, den er zuvor von der Schweigepflicht zu entbinden hätte. Sollte dem Arbeitnehmer durch Vernehmung des Arztes entsprechender Beweis nicht gelingen, wäre der Beweiswert der AU-Bescheinigung erschüttert, der Arbeitgeber somit nicht zur Entgeltfortzahlung verpflichtet.
Rechtsanwalt Oliver Schomberg; Fachanwalt für Arbeitsrecht
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11-11-2021
Neuer Bußgeldkatalog ab dem 09.11.2021
Der Bundesrat hat Änderungen im Bußgeldkatalog beschlossen, die ab dem 09.11.2021 gelten:
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Demnach werden die Bußgelder für Tempoverstöße deutlich verteuert, des Weiteren steigen Bußgelder für Falschparken und Halten in zweiter Reihe spürbar an.
Verkehrsteilnehmern, die im Stau keine Rettungsgasse bilden, droht künftig ein Fahrverbot.
Hinsichtlich der ursprünglich geplanten Verschärfung, ab wann ein Fahrverbot greift, bleibt es bei der ursprünglichen Regelung.
Ein solches Fahrverbot kommt lediglich dann in Betracht ab einer Geschwindigkeitsüberschreitung innerorts von 31 km/h sowie außerhalb geschlossener Ortschaften von mindestens 41 km/h bzw. bei zwei Geschwindigkeitsüberschreitungen von mehr als 25 km/h innerhalb eines Jahres.
Rechtsanwalt Oliver Schomberg; Fachanwalt für Verkehrsrecht
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29-10-2021
Keine Entschädigung für Ungeimpfte in Quarantäne
Nach bisheriger geltender Rechtslage erhält ein Arbeitnehmer, der sich aufgrund behördlicher Anordnung in Quarantäne begeben musste, gemäß § 56 Abs. 1 S. 1 Infektionsschutzgesetz (IfSG) eine Geldentschädigung.
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Diese wird gem. § 56 Abs. 2 IfSG für die ersten 6 Wochen in voller Höhe des Verdienstausfalls gezahlt. Die Entschädigung ist vom Arbeitgeber vorzustrecken, dieser erhält das Geld hiernach von der zuständigen Behörde zurück.
Dieser Anspruch entfällt ab dem 01.11.2021 für Ungeimpfte.
Die Regelung wurde durch einen Beschluss der Gesundheitsminister-Konferenz geändert.
Diesem Beschluss zufolge werden die Länder spätestens ab dem 01.11.2021 denjenigen Personen keine Entschädigungsleistung gem. § 56 Abs. 1 IfSG mehr gewähren, die als Kontaktpersonen oder als Reiserückkehrer aus einem Risikogebiet bei einem behördlich angeordneten Tätigkeitsverbot oder behördlich angeordneter Absonderung keinen vollständigen Impfschutz vorweisen können, obwohl für sie eine entsprechende Empfehlung für eine Schutzimpfung gem. § 20 Abs. 3 IfSG vorgelegen habe.
Im Gegenzug wird die Entschädigungsleistung gem. § 56 Abs. 1 IfSG weiterhin Personen gewährt, für die in einem Zeitraum von bis zu 8 Wochen vor der Absonderungsanordnung oder des Tätigkeitsverbotes keine öffentliche Empfehlung für eine Impfung gegen Covid-19 vorlag. Gleiches gilt auch für solche Personen, bei denen durch ärztliches Attest bestätigt wird, dass eine medizinische Kontraindikation hinsichtlich der Covid-19-Schutzimpfung vorliegt.
Rechtsanwalt Oliver Schomberg; Fachanwalt für Arbeitsrecht
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20-10-2021
Bei rechtzeitigem Widerspruch gelten die gesetzlichen Bestimmungen
Interview der Rechtsanwältinnen Keskiner und Dr. Rehage-Bräutigam mit dem Businesstalk-Kudamm zum Thema Allgemeine Geschäftsbedingungen, Vorteile sowie das Pflegen von Geschäftsbeziehungen
Den gesamten Artikel gibt es hier Businesstalk Kudamm
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13-09-2021
Das Einmaleins der Unternehmensgründung - von der Idee bis zum Launch
Workshop für Studierende, Mitarbeitende oder Absolventen der Bergischen Universität Wuppertal am 15.09.21, 16.00 Uhr
Rechtliche Themen können für viele Geschäftsmodelle schon vor der Gründung eine Hürde sein.Daher sollten sich angehende Gründer*innen frühzeitig mit dem Thema auseinandersetzen. Doch welche rechtlichen Themen sind relevant? Gibt es Stolpersteine, die man frühzeitig aus dem Weg schaffen sollte? Diesen und vielen weiteren rechtlichen Fragen geht Rechtsanwältin Nurefşan Keskiner gemeinsam mit den Teilnehmern auf den Grund.
Anmeldung nur für Studierende, Mitarbeitende oder Absolventen der Bergischen Universität Wuppertal bei Eventbrite.
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